Cabinet Jaoued RADI Avocat

Un acheteur public conclut un marché sans publicité ni mise en concurrence, en s’appuyant sur l’exclusion réservée aux services de représentation légale par avocat. Il informe individuellement le candidat évincé de son choix, patiente quelques jours, puis signe. Peut-il se croire à l’abri d’un recours après la signature ? Le Conseil d’État vient de répondre non, dans un arrêt du 17 juillet 2026 qui mérite l’attention de tout acheteur recourant à cette exclusion, mais aussi de tout cabinet qui en bénéficie.

L’enseignement le plus utile en pratique : sécuriser un marché conclu sans publicité

C’est le point que tout acheteur public devrait retenir en priorité. Lorsqu’un contrat est conclu sur le fondement d’une dispense de publicité et de mise en concurrence, informer individuellement le candidat évincé du choix opéré, même en observant un délai avant la signature, ne suffit pas à fermer la voie du référé contractuel après la conclusion du contrat.

Seule une formalité précise produit cet effet sécurisant : la publication volontaire d’un avis de transparence ex ante, prévue à l’article R. 551-7-1 du code de justice administrative. Ce mécanisme suppose que l’acheteur publie au Journal officiel de l’Union européenne un avis annonçant son intention de conclure le contrat sans procédure de publicité ni de mise en concurrence, puis observe un délai d’au moins onze jours avant de signer.

Cette publication a une fonction précise : donner aux opérateurs économiques la possibilité concrète de contester le contrat avant sa signature, par la voie du référé précontractuel. C’est cette possibilité, et elle seule, qui ferme ensuite la porte au référé contractuel une fois le contrat signé.

Dans l’affaire jugée, l’acheteur avait notifié individuellement son choix à la société évincée et avait laissé s’écouler un certain délai avant de signer. Le Conseil d’État juge que cette pratique n’équivaut pas à la publication de l’avis de transparence ex ante : la candidate évincée restait donc recevable à agir en référé contractuel après la signature, alors même qu’elle avait elle-même engagé trop tardivement un référé précontractuel.

Ce qu’il faut en retenir concrètement

• Notification individuelle du candidat évincé + attente avant signature ≠ avis de transparence ex ante + délai de onze jours : les deux formalités ne sont pas interchangeables.
• Pour tout marché conclu sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement d’une exclusion ou d’une dispense, la publication de l’avis de transparence ex ante volontaire reste la seule voie qui sécurise réellement la signature contre un recours ultérieur.
• À défaut, le risque contentieux se prolonge bien au-delà de la signature, avec un contrat qui peut être annulé plusieurs mois, voire plusieurs années après sa conclusion.

Cette réflexion mérite d’être systématique dès qu’un marché sensible échappe à la publicité, quelle que soit l’exclusion invoquée. Ce n’est pas une obligation juridique dans tous les cas d’exclusion, mais une précaution qui réduit considérablement le risque contentieux.

L’arrière-plan de l’affaire : les limites de l’exclusion réservée aux avocats

Le contrat en cause avait été conclu de gré à gré par une collectivité avec un cabinet d’avocats, pour assurer sa représentation dans un contentieux de masse. Le code de la commande publique dispense en effet certains services de représentation légale par avocat des obligations ordinaires de publicité et de mise en concurrence, en raison du lien particulier unissant l’avocat à son client.

Le contrat prévoyait toutefois une organisation particulière : l’essentiel de son exécution avait été sous-traité à une société ne comptant aucun avocat parmi ses effectifs, laquelle préparait chaque mois plusieurs milliers de projets d’écritures, une avocate du cabinet titulaire n’intervenant ensuite que pour les relire et les signer.

Les tâches administratives ne disqualifient pas, à elles seules, l’exclusion

Premier apport de la décision : le volume des tâches de gestion administrative liées au contentieux (suivi des délais, classement, transmission des pièces) n’exclut pas, en soi, la qualification de marché de représentation légale. Dès lors que ces tâches sont indissociables de la prestation de représentation et que celle-ci reste l’objet principal du contrat, c’est ce dernier qui détermine le régime applicable à l’ensemble.

Mais l’exécution réelle du contrat est ensuite vérifiée

Second apport, plus déterminant : au-delà de l’objet théorique du contrat, le juge examine les conditions concrètes de son exécution. Une sous-traitance massive à une structure sans avocat, où l’avocat titulaire du marché se limite à une relecture et une signature de masse, prive le contrat de sa nature réelle de service de représentation légale fourni par un avocat. L’exclusion ne peut alors plus être invoquée, quand bien même le contrat aurait été conclu avec un cabinet d’avocats.

Le Conseil d’État ne fixe aucune proportion chiffrée de prestations devant obligatoirement être réalisées personnellement par un avocat : il s’agit d’un contrôle concret, au cas par cas, et non d’un seuil quantitatif.

Faute de pouvoir se prévaloir de l’exclusion, le marché aurait dû faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence appropriées. Le Conseil d’État en a prononcé l’annulation, sans identifier de raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une sanction plus mesurée.

En pratique

Pour un acheteur souhaitant recourir à cette exclusion, deux vérifications s’imposent : l’objet du contrat porte-t-il réellement, à titre principal, sur une représentation légale par avocat ? Et l’organisation contractuelle — modalités de sous-traitance, répartition réelle des tâches — garantit-elle que l’avocat conserve un rôle substantiel dans l’exécution ? Pour tout marché sensible conclu sans publicité, la publication d’un avis de transparence ex ante volontaire reste, en l’état de la jurisprudence, le moyen le plus sûr d’en sécuriser la conclusion.

Conseil d’État, 17 juillet 2026, Ville de Paris et société NNG Avocats, n° 515310 et 515469, mentionné aux tables du Recueil Lebon.

Source : « Marchés de représentation légale : le Conseil d’État précise les conditions du bénéfice de l’exclusion de publicité et de mise en concurrence », site de la DAJ.